TOFFOLI NA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO E LULA NA CADEIA

Dias Toffoli, que deve assumir a presidência do STF a partir de setembro, tem sinalizado que não pretende pautar, pelo menos até o final deste ano, as ADCs que tratam da prisão após condenação em segunda instância. Embora defenda a revisão do entendimento atual, o ministro reconhece que a Corte já se debruçou sobre essa questão em abril, quando manteve, por 6 votos a 5, a possibilidade do início do cumprimento provisório da pena.

A revisão desse entendimento passou a ser uma questão de vida ou morte para o PT e seus acólitos após a prisão de Lula, e ganhou fôlego no domingo negro, depois do fiasco da maracutaia urdida pelos deputados petralhas e o desembargador-plantonista Rogério Favreto, que vestiu a toga sem despir a farda de militante petista — nunca é demais lembrar que Favreto não precisou prestar concurso público para se tornar desembargador; depois de quase 20 anos filiado ao PT e de ocupar cargos de confiança nos governos de Lula e Dilma, ele foi nomeado pela ex-presidanta, através do quinto constitucional.

Em abono à tese de que a atual composição do STF é a pior de todos os tempos, apenas Luiz Fux e Rosa Weber são juízes de carreira; Cármen Lúcia, Luis Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski, Dias Toffoli e Edson Fachin vieram da Advocacia e Celso de Mello, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Alexandre de Moraes, do Ministério Público. Detalhe: o ministro que está prestes a assumir a presidência do Tribunal ostenta em seu invejável currículo duas reprovações em concursos para juiz de primeiro grau em São Paulo, ambas na primeira fase (que testa conhecimentos gerais e noções básicas de Direito).

Em sua trajetória até nossa mais alta Corte, Toffoli foi advogado do Sindicato dos Metalúrgicos de SBC, consultor jurídico da CUT e assessor jurídico do PT e de José Dirceu. Atuou como advogado nas campanhas de Lula em 1998, 2002 e 2006 e como subchefe para assuntos jurídicos da Casa Civil da presidência da República. Em 2007, foi promovido ao cargo de Advogado Geral da União, que exerceu até 2009, quando, mais uma vez graças a Lula, preencheu a vaga aberta com a morte do ministro do STF Menezes Direito. Sua indicação foi (mais) uma demonstração cabal da falta de noção de Lula sobre a dimensão do cargo de ministro do Supremo. Sem currículo, sem conhecimento, sem luz própria, Toffoli limitava-se a prestar serviços ao PT. Uma vez promovido, vendo-se sem os laços com a rede protetora do partido ou com os referenciais do padrinho, ele buscou apoio em Gilmar Mendes, que é quem melhor encarna a figura do velho coronel político, e já consolidado no habitat, passou a emular os piores hábitos do novo padrinho ― a arrogância incontida, a grosseria, a falta de limites, o uso da autoridade da forma mais arbitrária possível. E a menos que o inesperado tenha voto na assembleia dos acontecimentos, teremos de aturá-lo por mais um quarto de século, já que a aposentadoria só é compulsória quando os ministros completam 75 anos.

Voltando à questão da prisão em segunda instância, Toffoli defendeu em abril uma solução “intermediária” entre esperar o trânsito em julgado e executar a pena logo após condenação em segundo grau, no que foi acompanhado por Gilmar Mendes, o santo de devoção dos encarcerados. Mendes votou a favor da execução antecipada da pena em 2016, mas mudou de opinião, e o placar só não virou durante o julgamento do habeas corpus de Lula porque Rosa Weber, que é favorável à prisão somente após decisão final (coisa que no Brasil só acontece no Dia de São Nunca), acompanhou a maioria, em respeito ao princípio da colegialidade.

A expectativa dos petistas, dos criminalistas estrelados e dos ministros que buscam mudar o entendimento é que Rosa mantenha o voto contrário à prisão em segunda instância quando o plenário julgar as ADCs, já que essa a decisão tem efeito vinculante (ou seja, vale para todos os casos análogos) — e provará um verdadeira tsunami de pedidos de soltura, já que nossa Justiça tem quatro instâncias e cada uma delas oferece amplo cardápio de apelos, recursos, embargos e chicanas protelatórias. Para se ter uma ideia, Cristiano Zanin e seus vassalos, responsáveis pela defesa de Lula, já ingressaram com 125 recursos contra a condenação no processo do tríplex.

Impedir o início do cumprimento da pena após decisão colegiada seria ferir de morte a Lava-Jato, cujo sucesso se deve em grande medida às delações premiadas, que dependem de conduções coercitivas, prisões preventivas e ameaça real de cumprimento da pena, sem o que os bandidos de colarinho branco dificilmente entregariam a rapadura. Demais disso, tudo voltaria a ser como antes no Quartel de Abrantes, quando a prescrição fulminava a expectativa de prisão dos apenados (especialmente dos que podem contratar criminalistas de primeira linha).

Entre 1941 e 1973, a regra era prisão após a condenação em primeira instância. Sob a ditadura militar, a Lei Fleury alterou o CPP para favorecer o delegado homônimo, a pretexto de garantir a réus primários e com bons antecedentes o direito de responder ao processo em liberdade até a decisão na segunda instância. A partir de 2009, como consequência tardia da nossa fantasiosa “Constituição Cidadã”, os condenados passaram a ser preso após o trânsito em julgado da sentença condenatória — isto é, depois de esgotados todos os recursos até a última instância do Judiciário, o que equivale a dizer “no dia de S. Nunca” — até que, em 2016, o STF restabeleceu a norma da execução da pena após a condenação em segunda instância.

Tudo somado e subtraído, em 70 dos últimos 77 anos os criminosos eram presos após a condenação em primeira ou segunda instâncias, como acontece na maioria das democracias do Planeta. A prisão após trânsito em julgado vigeu por míseros 7 anos, mas favoreceu uma miríade de criminosos e seus advogados estrelados, que, mediante honorários milionários, “empurram com a barriga” a prisão dos clientes até que o ocorra a prescrição. Assim, ressuscitar essa norma de exceção não só beneficiaria o criminoso de Garanhuns, como também um sem-número de empresários, executivos, altos funcionários e políticos que foram apanhados pela Lava-Jato ou estão a caminho de sê-lo.

Observação: Digam o que disserem os ministros “garantistas”, a presunção de inocência e a garantia da liberdade e proibição da prisão arbitrária são coisas distintas, como bem lembrou o procurador-geral da República em exercício, Luciano Mariz, em parecer enviado ao STF na semana passada. Segundo ele, o PCdoB, autor da ADC 54, está confundindo dois princípios constitucionais distintos.

O resto fica para amanhã. E que Deus ajude este pobre país.

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ALGUMAS CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES SOBRE A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Esta semana promete ser movimentada em Brasília, não só pela retomada do julgamento do HC de Lula no STF, marcado para a próxima quarta-feira, mas também pelos desdobramentos da investigação envolvendo amigos próximos a Michel Temer no caso da Rodrimar ― basta lembrar que esse imbróglio já resultou na quebra do sigilo bancário do presidente e na prisão temporária de 6 suspeitos de envolvimento, entre os quais o célebre Coronel Lima, suposto laranja de Temer, e do advogado José Yunes, amigão do emedebista desde os bancos acadêmicos. 

Por isso, resolvi aproveitar este domingo de Páscoa para esclarecer alguns pontos sobre a prisão após condenação em segunda instância, tema que vem dividindo opiniões no plenário da nossa mais alta corte. A propósito, vale lembrar que o entendimento atual foi avalizado pelo STF em fevereiro de 2016, por 7 votos a 4, no julgamento do HC 126.292, que discutia a legitimidade de ato do TJ/SP, que, ao negar provimento ao recurso exclusivo da defesa, determinou o início da execução da pena. Depois disso, a questão foi reexaminada outras duas vezes pelo plenário da Corte, mas o entendimento foi mantido, embora por um placar ainda mais apertado (de 6 votos a 5).

Com a condenação de Lula pelo TRF-4, petistas e outros defensores daquilo que menos presta nesta Banânia vêm pressionando a ministra Cármen Lúcia a levar novamente o assunto a plenário. E o pior é que essa caterva conta com o apoio de ministros da própria Corte, que parecem dispostos a tudo para proteger o criminoso de São Bernardo e, de quebra, restaurar a jurisprudência anterior, que permitia aos criminosos recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória (aliás, fala-se numa solução intermediária, que seria a prisão após se esgotarem os recursos na 3.ª instância, mas isso por enquanto é especulação).

O grande problema é que nossa Justiça tem quatro instâncias, e cada uma delas oferece um vasto cardápio de apelos, recursos, embargos e chicanas protelatórias. Assim, impedir o início do cumprimento da pena após decisão colegiada seria ferir de morte a Lava-Jato, cujo sucesso se deve em grande medida às delações premiadas, que dependem de conduções coercitivas, prisões preventivas e ameaça real de cumprimento da pena, sem o que os bandidos de colarinho branco dificilmente entregariam a rapadura. 

Mas não é só. Se o estapafúrdio salvo-conduto concedido a Lula no último dia 22 já estimulou Eduardo Cunha, Antonio Palocci, Geddel Vieira Lima e outros integrantes dessa “nobre confraria” a pleitear isonomia de tratamento, um tsunami de habeas corpus está por vir ― e não só de criminosos de colarinho branco, mas também de assassinos, estupradores, latrocidas, traficantes e outros pulhas que postulariam sua soltura e o direito a aguardar em liberdade o julgamento de seus recursos especiais/extraordinários.

Se a prisão em segunda instância voltar a ser debatida ― como vem insistindo o ministro Marco Aurélio, relator das ADCs 43 e 44 ―, se Gilmar Mendes mudar seu voto e se Rosa Weber não acompanhar o entendimento de Cármen Lúcia, Fachin, Barroso, Fux e Alexandre de Moraes, que são favoráveis à prisão em segunda instância, tudo voltará a ser como dantes no Quartel de Abrantes, quando a prescrição fulminava a expectativa de prisão dos apenados (especialmente dos que podiam contratar criminalistas de primeira linha). A título de exemplo, a defesa de Luiz Estevão ingressou com nada menos de 120 recursos até seu cliente finalmente ser encarcerado, e o eterno deputado Paulo Maluf só foi recolhido à Papuda depois de empurrar o processo com a barriga por intermináveis 17 anos ― e agora está em prisão domiciliar, graças a uma decisão “humanitária” (e provisória, é bom lembrar), de Toffoli, que disputa com Mendes o epíteto de laxante togado.

Mas a coisa nem sempre foi assim. No começo era o Caos (ou pelo menos é o que diz o Velho Testamento), mas mesmo antes já devia haver políticos, pois ninguém melhor que eles para criar o caos... a não ser, talvez, certos ministros tendenciosos, que colocam a ideologia partidária acima da Lei e prestam vassalagem a quem os indicou para o cargo que ora ocupam. A propósito, eu já comentei que considero a atual composição do STF a pior de todos os tempos, e não apenas porque 7 dos 11 membros da Corte foram indicados pelo criminoso de São Bernardo e pela anta sacripanta que ele conseguiu emplacar como sua sucessora. Mas isso é conversa para outra hora.

Passando ao que interessa, de 1941 a 1973 a regra no Brasil era a prisão após a condenação em primeira instância. Naquele ano (e sob a égide da ditadura militar), a Lei nº 5.941 ― que acabou ficando conhecida como como Lei Fleury, porque foi criada de encomenda para favorecer o delegado do DOPS e notório torturador Sérgio Paranhos Fleury ― alterou o Código de Processo Penal e garantiu a réus primários e com bons antecedentes o direito de responder ao processo em liberdade até o julgamento em segunda instância. A partir de 2009, talvez como consequência serôdia da nossa fantasiosa “Constituição Cidadã”, os condenados só eram presos após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, depois de esgotados todos os recursos até a última instância do Judiciário (o que na prática é no "dia de São Nunca). Até que, em 2016, o STF restabeleceu a norma da execução da pena após a condenação em segunda instância.

Assim, em 70 dos últimos 77 anos os criminosos eram presos após a condenação em primeira ou segunda instâncias ― como acontece na maioria das democracias do Planeta. A prisão após trânsito em julgado vigeu por míseros 7 anos, mas favoreceu uma miríade de condenados bem situados social e economicamente, capazes de arcar como honorários milionários de criminalistas estrelados e assim postergar sua prisão até o advento da prescrição. Portanto, salta aos olhos que ressuscitar essa norma de exceção não só beneficiaria o ex-presidente Lula, mas também um sem-número de empresários, executivos, altos funcionários e políticos que foram apanhados pela Lava-Jato ou estão a caminho de sê-lo.

Noto agora que este texto ficou mais longo do que eu gostaria, de modo que vou deixar a conclusão para a próxima postagem. Ainda assim, tomo mais alguns minutos do leitor para explicar melhor o que é prescrição e, de passagem, abordar outros termos correlacionados. Acompanhe:

No jargão jurídico, prescrição designa a perda de uma pretensão pelo decurso do tempo, e pode ser conceituada como a perda da pretensão punitiva estatal em razão do decurso do lapso temporal previsto em lei. Criminalistas chicaneiros são especialistas em retardar o andamento processual mediante a interposição de recursos meramente protelatórios. Assim, uma vez operada a prescrição, seus clientes, mesmo reconhecidamente culpados, não poderão ser devidamente punidos. Já decadência remete à perda de um direito potestativo pelo decurso de um prazo fixado em lei ou convencionado entre as partes. Em seu sentido mais estrito, ela traduz o perecimento do direito da ação penal pelo decurso do prazo ― ou seja, se alguém tem um direito violado, mas demora a buscar a devida reparação, deixará de poder fazê-lo depois de transcorrido determinado lapso de tempo. Vale salientar que o objeto da decadência é o direito, diferentemente da prescrição, que atinge a pretensão. A perempção, por sua vez, é definida como um fenômeno processual extintivo da punibilidade em ações penais de iniciativa privada, caracterizado pela inatividade, omissão ou negligência do autor na realização de atos processuais específicos. Em outras palavras, trata-se da perda do direito do autor de renovar a propositura da mesma ação ― e ainda que cause a perda do direito de ação, nada impede que a parte invoque seu eventual direito material em defesa, quando sobre ele vier a se abrir processo por iniciativa da outra parte. Há ainda a preclusão, que decorre do fato de o autor ou réu não ter praticado um ato processual no prazo em que ele deveria ser realizado (diferentemente das demais hipóteses, ela não atinge o direito de punir), e a perempção, que remete à perda do direito de ação do autor que abandonou a causa.

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