PRISÃO EM 2ª INSTÂNCIA - IT'S NOW OR NEVER

Ricardo Boechat — morto em fevereiro passado numa esdrúxula queda de helicóptero — dizia que se pode morrer de tudo no jornalismo, menos de tédio. E com efeito. Nesta semana, por exemplo, enquanto Bolsonaro e seu partido protagonizam um bate-boca que pegaria mal até em cortiço de quinta classe (se brigar pelo poder já uma merda, quando quase meio bilhão de reais estão em jogo, aí é merda e meia), o Senado votará em segundo turno a reforma previdenciária (o que deve acontecer hoje) e STF dará prosseguimento do julgamento das ADCs que podem mudar mais uma vez a jurisprudência quanto à possibilidade ou não do cumprimento antecipada da pena por condenados em segunda instância. Como se vê, é teste para cardíaco.

Observação: Para quem passou as últimas semanas em Marte, na semana passada, após as manifestações do relator, dos advogados dos autores das ações e de representantes da sociedade civil que discursaram na condição de amicus curiae (partes interessadas na discussão jurídica), a sessão foi suspensa e adiada para esta quarta-feira, com início previsto para as 9h30. Portanto, suas excelências togadas terão de pular da cama mais cedo que de costume.

Em fevereiro de 2016, quando Dilma Rousseff, Eduardo Cunha e Renan Calheiros eram, respectivamente, presidentes da República, da Câmara e do Senado, e a Lava-Jato aterrorizava a classe política, Gilmar Mendes, na sessão plenária que mudou o entendimento que a corte havia adotado sete anos antes, vociferou: "Não se conhece no mundo civilizado um país que exija o trânsito em julgado”. Hoje, passados pouco mais de três anos, de maior patrocinador da prisão após condenação em segunda instância o magistrado passou a articulador do movimento político-jurídico que começou a se materializar na última quinta 17. Na sessão extraordinária desta quarta, serão ouvidas ainda duas sustentações de amici curiae, além das manifestações da AGU e do MPF. Só então terá início a leitura dos votos, começando pelo ministro Marco Aurélio, relator das estapafúrdias ADCs. 

Se, a exemplo dos ratos encantados com a música do Flautista de Hamelin, a maioria dos ministros se render ao canto e aos encantos da Maritaca de Diamantino, a mudança na jurisprudência pode fulminar os avanços experimentados pelo país no combate à impunidade, atingir frontalmente a maior operação anticorrupção da história e beneficiar ilustres condenados por desvio de dinheiro público, como o ex-presidente Lula e o ex-ministro José Dirceu, além de abir as portas da cadeia para outros quase 5 mil presos. 

Para entender melhor essa questão é preciso voltar a março de 2016, pouco antes de Dilma ser afastada, quando Sérgio Moro, então juiz titular dos processos da Lava-Jato em Curitiba, tornou públicos os famosos áudios de conversas entre a criatura e o criador — dos quais se inferia que a nomeação do Lula para o cargo de ministro da Casa Civil de Dilma era uma forma de protegê-lo do avanço da força-tarefa, e com base nisso Gilmar Mendes barrou a posse e ordenou que as investigações sobre o petralha ficassem em Curitiba, onde tramitariam mais rapidamente. Vivia-se então o auge da boa convivência entre os integrantes da força-tarefa e o semideus togado, mas já se delineavam horizonte as auroras nascituras da nova era Gilmar.

A metamorfose se deu aos poucos. No final daquele ano, conforme a Lava-Jato avançava sobre políticos corruptos, o magistrado já falava em “excessos". "Para mim, por exemplo, no que diz respeito à prisão provisória sem limites, isso me parece excessivo e precisa ser discutido no TRF, no STJ e no Supremo”, disse ele em 24 de outubro. Detalhe: àquela altura já se antevia que o próximo alvo dos investigadores seria o Judiciário. Em 2017, os ataques de Gilmar à Lava-Jato se intensificaram no mesmo ritmo em que a operação engolfava figuras ilustres do PSDB, e o governo de Michel Temer tornou-se alvo das investigações. Nunca é demais lembrar que Mendes era carne com o Vampiro do Jaburu, tanto que sua atuação na presidência do TSE, durante o julgamento do pedido de cassação da chapa Dilma/Temer, foi determinante para a absolvição dos réus — por "excesso de provas", como ironizou o relator da ação, ministro Herman Benjamin.

A partir de então, travestido de cruzado, Gilmar passou a atacar as “prisões alongadas que se determinam em Curitiba”. A certa altura, declarou que uma denúncia feita pelo Ministério Público era quase “uma brincadeira juvenil”. Além dos emedebistas investigados, o PT e uma parte importante do establishment político passou a ver nele um aliado. Encontros com lideranças desses partidos passaram a ser frequentes, mas faltava ao magistrado a influência sobre a agenda do STF — que ele conseguiu quando Toffoli substituiu Cármen Lúcia na presidência do tribunal.

A relação de Toffoli com Gilmar já era de muita proximidade (detalhes nas postagens anteriores), e o vínculo se fortaleceu depois que suas respectivas consortes, as também advogadas Roberta Rangel e Guiomar Mendes, entraram no radar da Receita Federal por suspeita de fraudes tributárias em suas atividades profissionais. Mas o movimento articulado pela dupla contra a Lava-Jato ganhou força com os vazamentos das conversas hackeadas dos celulares de integrantes da força-tarefa, que levaram o STF, notadamente a ala garantista (ou banda podre, como preferem alguns), a rever decisões que antes abriram caminho para que a investigação deslanchasse. 

Alguns ministros começaram a impor travas a métodos utilizados pelos investigadores, como fez Toffoli ao limitar a atuação do antigo COAF, hoje UIF. Outros recursos em andamento na corte, como o que pede a declaração de suspeição de Sergio Moro no julgamento de Lula, tornaram-se uma espada de Dâmocles sobre a Lava-Jato e seus integrantes. Muitos desses recursos chegaram a ser acolhidos, sempre com Gilmar liderando o coro dos críticos. Foi nessa toada, por exemplo, que o tribunal ordenou a primeira anulação de uma sentença de Moro pela jabuticaba jurídica segundo a qual o réu delatado deve apresentar seus memoriais (ou alegações finais) depois do réu delator — regra que não existe nem na Constituição nem nos códigos penal de de processo penal, e que, aliás, não muda em nada o rumo do processo. 

Há tempos que Gilmar vem buscando embasamento para sustentar a guinada no entendimento da Corte sobre o início do cumprimento da pena após condenação em segundo grau. Seu principal argumento é que o Supremo havia decidido que a prisão após a condenação por um juízo colegiado era apenas uma “possibilidade”, mas virou regra nas instâncias inferiores. O próximo passo foi convencer Toffoli de que havia maioria favorável à retomada do debate, já que Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, defensores atávicos da prisão somente o trânsito em julgado da sentença condenatória, reivindicavam uma nova análise. No canto oposto do tablado, os ministros Barroso, Fachin, Fux e Cármen Lúcia vinham resistindo à ideia, mas não só se tornaram minoria como perderam o controle da agenda do tribunal quando Cármen deixou a presidência.

Como tudo que envolve o plenário do STF de uns tempos a esta parte, o resultado do julgamento das ADCs é imprevisível. Se a tendência de retrocesso se confirmar, será a terceira mudança nas últimas três décadas. É bom lembrar que o entendimento pela prisão dos condenados em segunda instância, sem prejuízo da interposição de recursos, prevaleceu desde a promulgação da Lei Fleury, durante a ditadura militar, até 2009, quando o STF mudou a jurisprudência. Em 2016, Teori Zavascki, liderou a virada; no julgamento ora em curso, os votos de Rosa Weber e Alexandre de Moraes são considerados determinantes. A ministra sempre foi contra a prisão em segunda instância, mas no julgamento do habeas corpus de Lula, em abril de 2018, posicionou-se a favor, alegando que deveria respeitar a jurisprudência vigente. Já o novato da Corte era a favor do cumprimento antecipado da pena, mas passou a ser contabilizado como um possível voto contra depois que se aproximou da dupla Mendes/Toffoli.

Menos improvável que a manutenção da jurisprudência vigente é o tribunal estabelecer um meio-termo.  O próprio Toffoli, que quer vincular sua passagem pela presidência da corte a uma postura conciliadora, chegou a propor que a prisão dos réus se dê após a confirmação da sentença em terceira instância (STJ). Em algum momento, Mendes se mostrou favorável a essa solução, mas não se sabe se continua a sê-lo ou se defenderá de maneira intransigente o cumprimento da pena depois do trânsito em julgado (que no Brasil equivale ao Dia de São Nunca, conforme comentei nos capítulos anteriores).

Ao abrir a sessão do dia 17, Toffoli fez questão de (tentar) desfulanizar o julgamento: “Que fique bem claro que as presentes ações e o presente julgamento não se referem a nenhuma situação particular. (…) O objetivo é dar o alcance efetivo e a interpretação a uma das garantias individuais previstas na nossa Constituição. Esse entendimento se estenderá a todos os cidadãos brasileiros”, afirmou sua excelência. Mas é óbvio que, como quase tudo mais neste país, esse furdunço tem a ver com o picareta dos picaretas, o desempregado que deu certo, o criminoso de Garanhuns, o presidiário de Curitiba.

Depois do discurso de Toffoli, Marco Aurélio Mello leu seu relatório e aproveitou para disparar contra o presidente da Corte — que no final do ano passado cassou a liminar que Mello concedera para soltar todos os condenados em segunda instância que aguardavam presos o julgamento de seus recursos às instâncias superiores, Lula incluído. O primo de Collor fez questão de enfatizar que "o presidente da Corte é coordenador e não superior hierárquico dos pares". A resposta veio ao final da sessão, quando Toffoli, com a voz embargada, elogiou o relatório e disse que sua admiração por Marco Aurélio só aumentava. Puro teatro...

Nesta quarta-feria, as rusgas entre os ministros devem ser expostas, deixando evidente, mais uma vez, a cizânia entre a ala que defende Lava-Jato, com Fachin e Barroso à frente, e a que se esforça para limitar a operação, capitaneada pelo ministro que o próprio Barroso qualificou como "uma pessoa horrível, uma mistura do mal com atraso e pitadas de psicopatia, uma desonra para o tribunal, uma vergonha, um constrangimento" — em outro momento, referindo-se ao colega mas sem citá-lo nominalmente, disse o ministro: “Há no Supremo gabinete distribuindo senha para soltar corrupto, sem qualquer forma de direito e numa espécie de ação entre amigos”.   

Eventual mudança na jurisprudência teria grande impacto sobre o combate à corrupção no país. A autorização concedida pelo Supremo em 2016 tem eficácia, principalmente, contra políticos e poderosos que, mesmo tendo dinheiro para pagar bons advogados, não conseguem mais alongar tanto os processos e se livrar das punições. Sem medo da prisão, as delações premiadas, outro instrumento fundamental para os investigadores em geral, tendem a diminuir, e o país volta a ser uma exceção à regra: em grande parte do mundo desenvolvido, a prisão após condenação em segunda instância é permitida; Inglaterra, França, Alemanha, Canadá, Itália e Argentina são alguns exemplos, e os Estados Unidos chegam a ser até mais rigorosos: o cumprimento da pena começa, muitas vezes, após a condenação em primeira instância. 

Gilmar, o porta-estandarte da mudança, diz estar pronto para o embate. Em 2016, quando sua posição era outra, para além de dizer que "não se conhece no mundo civilizado um país que exija o fim do processo para prender os réus", ele anotou como positiva a prisão de personagens graúdos, algo que poderia até levar à melhoria das condições das cadeias brasileiras. Em favor da tese que sairia vitoriosa naquela ocasião, a maritaca mato-grossense destacou que os réus vão perdendo a presunção de inocência à medida que o processo avança — para prender, portanto, não seria necessário o tal trânsito em julgado. Era, de fato, um outro Gilmar. O Brasil continua a ser o mesmo, mas o autoconcedido papel desse magistrado, de dono do Supremo e decisor capaz de levar a corte para lá ou para cá, está, mais do que nunca, evidente. Urge podar-lhe as asas.

Com Crusoé.

ALGUMAS CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES SOBRE A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA

Esta semana promete ser movimentada em Brasília, não só pela retomada do julgamento do HC de Lula no STF, marcado para a próxima quarta-feira, mas também pelos desdobramentos da investigação envolvendo amigos próximos a Michel Temer no caso da Rodrimar ― basta lembrar que esse imbróglio já resultou na quebra do sigilo bancário do presidente e na prisão temporária de 6 suspeitos de envolvimento, entre os quais o célebre Coronel Lima, suposto laranja de Temer, e do advogado José Yunes, amigão do emedebista desde os bancos acadêmicos. 

Por isso, resolvi aproveitar este domingo de Páscoa para esclarecer alguns pontos sobre a prisão após condenação em segunda instância, tema que vem dividindo opiniões no plenário da nossa mais alta corte. A propósito, vale lembrar que o entendimento atual foi avalizado pelo STF em fevereiro de 2016, por 7 votos a 4, no julgamento do HC 126.292, que discutia a legitimidade de ato do TJ/SP, que, ao negar provimento ao recurso exclusivo da defesa, determinou o início da execução da pena. Depois disso, a questão foi reexaminada outras duas vezes pelo plenário da Corte, mas o entendimento foi mantido, embora por um placar ainda mais apertado (de 6 votos a 5).

Com a condenação de Lula pelo TRF-4, petistas e outros defensores daquilo que menos presta nesta Banânia vêm pressionando a ministra Cármen Lúcia a levar novamente o assunto a plenário. E o pior é que essa caterva conta com o apoio de ministros da própria Corte, que parecem dispostos a tudo para proteger o criminoso de São Bernardo e, de quebra, restaurar a jurisprudência anterior, que permitia aos criminosos recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória (aliás, fala-se numa solução intermediária, que seria a prisão após se esgotarem os recursos na 3.ª instância, mas isso por enquanto é especulação).

O grande problema é que nossa Justiça tem quatro instâncias, e cada uma delas oferece um vasto cardápio de apelos, recursos, embargos e chicanas protelatórias. Assim, impedir o início do cumprimento da pena após decisão colegiada seria ferir de morte a Lava-Jato, cujo sucesso se deve em grande medida às delações premiadas, que dependem de conduções coercitivas, prisões preventivas e ameaça real de cumprimento da pena, sem o que os bandidos de colarinho branco dificilmente entregariam a rapadura. 

Mas não é só. Se o estapafúrdio salvo-conduto concedido a Lula no último dia 22 já estimulou Eduardo Cunha, Antonio Palocci, Geddel Vieira Lima e outros integrantes dessa “nobre confraria” a pleitear isonomia de tratamento, um tsunami de habeas corpus está por vir ― e não só de criminosos de colarinho branco, mas também de assassinos, estupradores, latrocidas, traficantes e outros pulhas que postulariam sua soltura e o direito a aguardar em liberdade o julgamento de seus recursos especiais/extraordinários.

Se a prisão em segunda instância voltar a ser debatida ― como vem insistindo o ministro Marco Aurélio, relator das ADCs 43 e 44 ―, se Gilmar Mendes mudar seu voto e se Rosa Weber não acompanhar o entendimento de Cármen Lúcia, Fachin, Barroso, Fux e Alexandre de Moraes, que são favoráveis à prisão em segunda instância, tudo voltará a ser como dantes no Quartel de Abrantes, quando a prescrição fulminava a expectativa de prisão dos apenados (especialmente dos que podiam contratar criminalistas de primeira linha). A título de exemplo, a defesa de Luiz Estevão ingressou com nada menos de 120 recursos até seu cliente finalmente ser encarcerado, e o eterno deputado Paulo Maluf só foi recolhido à Papuda depois de empurrar o processo com a barriga por intermináveis 17 anos ― e agora está em prisão domiciliar, graças a uma decisão “humanitária” (e provisória, é bom lembrar), de Toffoli, que disputa com Mendes o epíteto de laxante togado.

Mas a coisa nem sempre foi assim. No começo era o Caos (ou pelo menos é o que diz o Velho Testamento), mas mesmo antes já devia haver políticos, pois ninguém melhor que eles para criar o caos... a não ser, talvez, certos ministros tendenciosos, que colocam a ideologia partidária acima da Lei e prestam vassalagem a quem os indicou para o cargo que ora ocupam. A propósito, eu já comentei que considero a atual composição do STF a pior de todos os tempos, e não apenas porque 7 dos 11 membros da Corte foram indicados pelo criminoso de São Bernardo e pela anta sacripanta que ele conseguiu emplacar como sua sucessora. Mas isso é conversa para outra hora.

Passando ao que interessa, de 1941 a 1973 a regra no Brasil era a prisão após a condenação em primeira instância. Naquele ano (e sob a égide da ditadura militar), a Lei nº 5.941 ― que acabou ficando conhecida como como Lei Fleury, porque foi criada de encomenda para favorecer o delegado do DOPS e notório torturador Sérgio Paranhos Fleury ― alterou o Código de Processo Penal e garantiu a réus primários e com bons antecedentes o direito de responder ao processo em liberdade até o julgamento em segunda instância. A partir de 2009, talvez como consequência serôdia da nossa fantasiosa “Constituição Cidadã”, os condenados só eram presos após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, depois de esgotados todos os recursos até a última instância do Judiciário (o que na prática é no "dia de São Nunca). Até que, em 2016, o STF restabeleceu a norma da execução da pena após a condenação em segunda instância.

Assim, em 70 dos últimos 77 anos os criminosos eram presos após a condenação em primeira ou segunda instâncias ― como acontece na maioria das democracias do Planeta. A prisão após trânsito em julgado vigeu por míseros 7 anos, mas favoreceu uma miríade de condenados bem situados social e economicamente, capazes de arcar como honorários milionários de criminalistas estrelados e assim postergar sua prisão até o advento da prescrição. Portanto, salta aos olhos que ressuscitar essa norma de exceção não só beneficiaria o ex-presidente Lula, mas também um sem-número de empresários, executivos, altos funcionários e políticos que foram apanhados pela Lava-Jato ou estão a caminho de sê-lo.

Noto agora que este texto ficou mais longo do que eu gostaria, de modo que vou deixar a conclusão para a próxima postagem. Ainda assim, tomo mais alguns minutos do leitor para explicar melhor o que é prescrição e, de passagem, abordar outros termos correlacionados. Acompanhe:

No jargão jurídico, prescrição designa a perda de uma pretensão pelo decurso do tempo, e pode ser conceituada como a perda da pretensão punitiva estatal em razão do decurso do lapso temporal previsto em lei. Criminalistas chicaneiros são especialistas em retardar o andamento processual mediante a interposição de recursos meramente protelatórios. Assim, uma vez operada a prescrição, seus clientes, mesmo reconhecidamente culpados, não poderão ser devidamente punidos. Já decadência remete à perda de um direito potestativo pelo decurso de um prazo fixado em lei ou convencionado entre as partes. Em seu sentido mais estrito, ela traduz o perecimento do direito da ação penal pelo decurso do prazo ― ou seja, se alguém tem um direito violado, mas demora a buscar a devida reparação, deixará de poder fazê-lo depois de transcorrido determinado lapso de tempo. Vale salientar que o objeto da decadência é o direito, diferentemente da prescrição, que atinge a pretensão. A perempção, por sua vez, é definida como um fenômeno processual extintivo da punibilidade em ações penais de iniciativa privada, caracterizado pela inatividade, omissão ou negligência do autor na realização de atos processuais específicos. Em outras palavras, trata-se da perda do direito do autor de renovar a propositura da mesma ação ― e ainda que cause a perda do direito de ação, nada impede que a parte invoque seu eventual direito material em defesa, quando sobre ele vier a se abrir processo por iniciativa da outra parte. Há ainda a preclusão, que decorre do fato de o autor ou réu não ter praticado um ato processual no prazo em que ele deveria ser realizado (diferentemente das demais hipóteses, ela não atinge o direito de punir), e a perempção, que remete à perda do direito de ação do autor que abandonou a causa.

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E AÍ, COMO É QUE FICA? LULA VAI OU NÃO PARA A CADEIA?

Não está fácil acompanhar pari passu a política tupiniquim, tamanha a rapidez com que fatos novos desatualizam notícias publicadas horas (ou até minutos) antes, mudando o cenário político como mudam as figuras num caleidoscópio. Daí eu ter inserido um aditamento na minha postagem de ontem e publicado uma atualização de status na minha comunidade de política ― que não reproduzi aqui no Blog ― a partir de informações d’O Antagonista e da coluna de Eliane Cantanhêde no ESTADÃO. Segue a transcrição do texto da jornalista, já que o link é de acesso restrito a assinantes do jornal:

“O nível de tensão no Supremo deve disparar ao grau máximo nesta terça-feira, durante uma reunião da ministra Cármen Lúcia com um grupo de colegas, sem pauta, sem horário pré-marcado e sem confirmação de presentes, deixando no ar a pesada e desagradável sensação de que será uma tentativa de emparedar a presidente da Corte, firmemente decidida a não facilitar a revisão da prisão após condenação em segunda instância.

Quem pediu a reunião (ou teria sido destacado pelos demais para pedi-la?) foi Celso de Mello, que não tem apenas o status de decano como é efetivamente um dos ministros mais técnicos e apartidários do Supremo ― além de ser próximo de Cármen Lúcia. O pedido, seu autor e o momento já dizem muito sobre o tema que deverá estar na mesa nesse encontro, com muitas especulações.

Daqui e dali, surgem notícias sobre o isolamento da presidente e isso começou numa data específica: a da condenação de Lula pelo TRF-4, abrindo a contagem de tempo para sua prisão. Quanto mais o cerco se fecha em torno do petralha, mais as pressões e as divergências internas aumentam no Supremo, em meio a intenso tiroteio entre o mundo petista, de um lado, e a opinião pública, do outro.

No teatro de operações, Cármen Lúcia se tornou personagem-chave, por deter uma arma poderosa: a pauta do plenário. É ela quem pode pôr em pauta a revisão da prisão em segunda instância, mas avisou que não poria, não pôs mesmo e já adianta que não porá. O ministro que quiser que ponha “em mesa”. Mas nenhum deles foi para a linha de frente.

Parte inferior do formulário

O ministro relator da Lava-Jato, Edson Fachin, não concedeu nem negou o habeas corpus preventivo de Lula e não assumiu colocar “em mesa” para o plenário julgar. O que ele fez? Deu declarações incisivas contra a revisão da prisão em segunda instância, decidida em três julgamentos recentes do Supremo, enquanto jogava a decisão no colo de Cármen Lúcia, para que ela decidisse se punha ou não em pauta a questão. Ontem, Gilmar Mendes deu mais uma lambada nos colegas, inclusive em Cármen Lúcia, declarando que HC é urgente por definição, tem de ser levado a plenário e o resultado, a favor ou contra, é uma outra história. Mas é aí que a porca torce o rabo.

Até a torcida do Corinthians sabe qual será a conclusão, se colocados em pauta o HC de Lula, o de um preso qualquer pela segunda instância, uma Ação Direta de Constitucionalidade ou, ainda, uma liminar em ADC: Gilmar muda o voto, inverte o resultado e não apenas Lula fica solto, mas centenas de outros atuais e futuros presos, da Lava-Jato ou não, também.

Em seu despacho ontem sobre a prisão do ex-executivo Gérson Almada, da Engevix, o juiz Sérgio Moro se referiu a “rumores” sobre o fim da prisão em segunda instância e fez uma defesa contundente dessa jurisprudência, destacando que uma revisão seria “desastrosa”. Segundo ele, o Brasil voltaria à época dos “processos sem fim e, na prática, da impunidade”, pois a previsão de que o condenado possa ser preso após decisão de um tribunal “acaba com o faz de conta das ações penais que nunca terminam, nas quais o trânsito em julgado é somente uma miragem e nas quais a prescrição e a impunidade são a realidade”.

Ainda segundo Moro, o fim da prisão em segunda instância não favoreceria apenas um condenado, mas todos os poderosos já presos e os que ainda receberão sentença por corrupção e lavagem de dinheiro em todo o território nacional ― pela Lava-Jato e não só por ela. Mais ou menos assim: os que estão presos saem, os que seriam não serão mais. Um paraíso para os condenados em segunda instância, mas um inferno para a sociedade brasileira, que defende o combate à corrupção e que a Justiça, enfim, seja igual para todos.”

Pois bem, por volta da hora do almoço eu ouvi no “Momento da Política” (participação diária do jornalista Merval Pereira no CBN BRASIL) que a tal reunião não iria mais acontecer, o que me levou a publicar a informação (e o link para o áudio) nesta postagem. No início do programa, o âncora Carlos Alberto Sardenberg já ponderava que, até 1973, réus em ações penais eram presos assim que a sentença condenatória era proferida, mas, para livrar o rabo do delegado Sérgio Paranhos Fleury, do DOPS, a Lei nº 5.941 alterou o Código de Processo Penal e garantiu ao réu primário e com bons antecedentes o direito de responder ao processo em liberdade (e não por acaso ficou conhecida como Lei Fleury).

Observação: Até a conclusão deste texto (às 16h30 de ontem), Cármen Lúcia ainda não havia convidado seus pares para a tal reunião, mas estamos no Brasil, onde nem mesmo o passado é previsível.

Em sua coluna de ontem em O GLOBO, Merval Pereira escreveu que o estranho caso das ADCs (Ações Declaratórias de Constitucionalidade) 43 e 44 ― que querem rever a decisão do STF sobre a possibilidade de prisão após decisão da segunda instância judicial ― revela bem as manobras de bastidores que objetivam realmente impedir que o ex-presidente Lula vá preso. O histórico da decisão mostra nitidamente os caminhos tortuosos trilhados dentro do STF e, sobretudo, a falta de urgência da matéria. O julgamento do habeas corpus que gerou, por maioria, a volta à jurisprudência que permite a prisão após condenação em segunda instância ocorreu em fevereiro de 2016, e em outubro as liminares das ADCs impetradas pelo PEN e pela OAB foram julgadas em plenário, quando se confirmou a decisão original. O relator foi o ministro Marco Aurélio Mello, que as colocou à disposição da pauta para votação do mérito mais de um ano depois (caso haja interesse e tempo, leia o voto do ministro Luiz Roberto Barroso).

No entanto, descobriu-se, mais de um após a decisão, que o acórdão daquele julgamento ainda não havia sido publicado, e, portanto, o ministro Marco Aurélio não poderia ter liberado o caso para julgamento. Todavia, a descoberta extemporânea propiciou ao Instituto Ibero Americano de Direito Público, amicus curiae na ação, entrar com embargos de declaração com efeitos infringentes para tentar modificar a decisão da Corte.

Paralelamente, também do nada, uma associação de advogados do Ceará entrou com um habeas corpus coletivo “contra ato omissivo da ministra Cármen Lúcia, por não pautar para julgamento o mérito das tais ADCs. O ministro Gilmar Mendes, sorteado para relatar esse HC, entende que a decisão do STF apenas aceita a prisão em segunda instância, mas não a torna obrigatória, mas rejeitou o pedido mesmo assim, por achar descabida interposição de um habeas corpus coletivo para um tema que tem que ser decidido caso a caso. 

Mas tem mais: Por ser contra uma decisão da presidente do Supremo, esse habeas corpus, segundo o regimento interno da Corte, deveria ser julgado pelo plenário, não pela 2ª Turma, onde a maioria é contra a prisão em segunda instância ― inclusive o próprio Gilmar Mendes, que mudou de posição e hoje tende a apoiar a tese (de Dias Toffoli, o homem de Lula no STF) de que a prisão deve ser autorizada após decisão do Superior Tribunal de Justiça.

Observação: A tese de Toffoli é discutível, pois pretende dar efeito suspensivo ao Recurso Especial, de competência do STJ, mas não ao Recurso Extraordinário, da alçada do STF. Volto a salientar que nem o REsp nem o RE se presta à revisão de matéria fática (como provas); no primeiro, de competência do STJ, discute-se eventual ofensa à legislação federal ou a tratados internacionais, ao passo que no segundo, de competência do STF, debate-se possíveis ofensas ao texto constitucional.

Uma coisa é certa: não há nenhuma urgência no tratamento da questão, a não ser a premência de uma solução antes da decretação do início do cumprimento da pena pelo ex-presidente Lula, que provavelmente ocorrerá na sessão do TRF-4 marcada para o próximo dia 26. Para o petralha, do ponto de vista político, seria até melhor ser preso e depois ser solto por um habeas corpus ou decisão em instância superior. Assim ele teria mais um elemento para compôr o discurso de que é uma vítima da Justiça e mobilizar sua tropa em torno da campanha eleitoral petista, seja lá quem venha a ser o candidato. Para o STF, no entanto, não há saída boa. Se a ministra Cármen Lúcia continuar resistindo e a questão não for a plenário, persistirá a incerteza jurídica. Caso aceite pautá-la ou ceda à tentativa de algum outro ministro para que seja colocada “em mesa”, deixará nítida a impressão de que o tribunal se curvou a Lula para “estancar a sangria” da Lava-Jato. Assim, tanto o Supremo quanto Cármen Lúcia estão em xeque.

Por último, mas não menos importante: Gaúchos de Bagé "não festejaram" a chegada da caravana de Lula na cidade (detalhes nesta publicação). Segundo O Globo, “o desanimado início da peregrinação do molusco criminoso pela Região Sul acendeu um alerta entre os petistas: o medo de o abatimento contaminar a militância às vésperas de uma definição do Judiciário sobre a liberdade do ex-presidente. O petralha foi confrontado por protestos e um número de seguidores aquém do esperado. Os organizadores já se pergunta se foi mesmo o melhor momento para passar por uma região em que o ex-presidente enfrenta forte resistência. Aliás, nem nas redes sociais a audiência dos atos vingou, mesmo com transmissão dos eventos ao vivo nas páginas de petistas de todo o país. Nem mesmo o encontro com o ex-presidente uruguaio José Mujica empolgou.

Observação: Os petistas apostavam que Lula passaria apenas uma semana preso, mas, segundo a Folha de S. Paulo, eles podem quebrar a cara: “Dirigentes mais velhos acreditam que a Justiça dificilmente o manteria na cadeia por muito tempo. Já aqueles mais familiarizados com os humores dos magistrados acreditam que, se o desgaste já é grande para os que buscam evitar a prisão, ele seria ainda maior na tentativa de soltá-lo.” O alerta é claro: ou os golpistas do STF arrumam um jeito de libertar imediatamente todos os criminosos condenados em segundo grau, ou Lula vai passar um bom tempo na cadeia.

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O QUE ESPERAR DE 2018? (PARTE 4)

Finalmente uma boa notícia: o desembargador João Pedro Gebran Neto, da 8ª Turma do TRF-4, já concluiu seu voto no recurso de Lula contra a condenação imposta pelo juiz Moro. Depois que o revisor Leandro Paulsen concluir o seu, os autos seguirão para o presidente do colegiado, desembargador Victor Laus, a quem caberá pautar o julgamento.

Pelo andar da carruagem, a decisão do TRF-4 pode sair entre abril e maio do ano que vem. Em sendo mantida a condenação, o ex-presidente petralha se tornará “ficha-suja” e estará impedido de disputar as eleições presidenciais de 2018. Demais disso, caso prevaleça o entendimento dos ministros do STF em relação ao cumprimento da pena após confirmação da condenação em segundo instância, o molusco poderá (finalmente) se tornar hóspede do valoroso sistema prisional tupiniquim. Torçamos, pois.

Igualmente alvissareiro é o fato de os procuradores da Lava-Jato em Curitiba, Rio e São Paulo passarem a trabalhar em conjunto, bem como de a ministra Cármen Lúcia ter decidido disponibilizar mais 36 funcionários e 10 juízes para auxiliar os ministros do STF. Isso certamente imprimirá maior velocidade às investigações, notadamente em relação a novos processos. Aliás, o número crescente de ações que chegam ao Supremo costuma ser usado como justificativa para a morosidade que campeia naquela corte, além de propiciar uma indesejável cachoeira de decisões monocráticas. Segundo O Globo, as decisões em plenário diminuíram em 30% nos últimos dois anos, e o pior é que, ao decidir isoladamente, alguns ministros não se vêm balizando pela jurisprudência firmada em plenário, o que promove insegurança jurídica e confusão política.

Em tese, decisões conjuntas tendem a ser mais justas do que se tomadas por um único julgador. Daí as instâncias superiores serem colegiados e funcionarem como revisoras das decisões dos magistrados da primeira instância. A questão é que dois burros só produzem bons resultados ao puxar uma carroça quando o fazem em conjunto e na mesma direção.

A atual composição do STF é a pior de toda a história desta República, notadamente devido à presença do trio calafrio, composto pelos ministros Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli. O primeiro, lembrado pelo jornalista J.R. Guzzo como uma “fotografia ambulante do subdesenvolvimento brasileiro, mais um na multidão de altas autoridades que constroem todos os dias o fracasso do país”, foi quem orquestrou o arquivamento da denúncia de abuso de poder econômico contra a chapa Dilma/Temer, a despeito das incontáveis provas do uso de dinheiro roubado no esquema do Petrolão.

Gilmar é casado com dona Guiomar Mendes, que trabalha no escritório de advocacia Sergio Bermudes, que tem como cliente Eike Batista, cuja prisão preventiva foi revogada por... Gilmar, que, monocraticamente, decidiu mandar para casa o ex-bilionário e empresário mais admirado por Lula e Dilma. Mais recentemente, o ministro divino mandou soltar ― pela terceira vez ― o empresário Jacob Barata, o “rei dos ônibus”, de cuja filha foi padrinho de casamento. Antes disso, e por duas vezes seguidas, o divino já havia concedido habeas corpus a Barata, derrubando decisões do juiz Marcelo Bretas (mais detalhes neste vídeo).

Dentre outras exigências para ingressar no STF, o candidato deve ter reputação ilibada e notável saber jurídico. Mas não parece ser o caso de Toffoli, que não fez doutorado nem mestrado, foi reprovado duas vezes em concursos para juiz de primeira instância. Mesmo com esse “invejável currículo”, o cara passou de advogado do PT a assessor de José Dirceu e, por indicação Lula, a ministro do Supremo. Para mal dos nossos pecados, é ele quem sucederá a ministra Cármen Lúcia na presidência da corte a partir de agosto do ano que vem.

Lewandowski também emergiu das falanges petistas. Amigo da Famiglia Demarchi, o hoje ministro ingressou na vida pública por obra e graça de Walter Demarchi, que o nomeou para a Secretaria de Assuntos Jurídicos daquele município ― os Demarchi se orgulham de ter sugerido seu nome quando surgiu uma vaga no STF, e de Lula ter aceitado prontamente a sugestão. Durante o julgamento da ação penal 470 (mais conhecida como processo do Mensalão), Lewandowski retribuiu a gentileza atuando mais como defensor dos mensaleiros do que como julgador (talvez você ainda se lembre dos embates históricos travados com o então ministro Joaquim Barbosa). E repetiu a dose quando, na condição de presidente do Supremo, comandou a votação do impeachment de Dilma. Mancomunado com Renan Calheiros, que na época presidia o Senado, o ministro fatiou o objeto da votação em dois quesitos. Assim, a despeito de ser expelida da presidência, a anta vermelha preservou seus direitos políticos por 42 votos 36 (e 3 abstenções). O mais curioso é que 19 dos 61 congressistas que votaram pela deposição da mulher contribuíram para lhe conceder esse “prêmio de consolação”.

Quanto a Dias Toffoli, basta lembrar que semanas atrás, durante o julgamento da ação sobre a limitação do foro privilegiado, foi ele quem pediu vista do processo ― com o inequívoco propósito de, mais uma vez, adiar a decisão final (no início do ano, o julgamento fora suspenso por um pedido de vistas do ministro Alexandre de Moraes). Em tese, um pedido de vista serve para o magistrado se inteirar melhor do conteúdo da ação em julgamento. Todavia, Toffoli o fez quando a maioria dos seus pares já haviam acompanhado o voto do ministro Edson Fachin, relatora da ação sub judice. Aliás, Fachin foi o único que pareceu prestar atenção ao balanço que Toffoli fez de sua produtividade desde 2009, quando ingressou no STF. Gilmar Mendes não estava presente; Celso de Mello se dedicava a arrumar sua bancada; Rosa Weber fitava hipnotizada a tela do seu computador, e os demais, se não bocejavam, tampouco escondiam seu desconforto. Depois de quase uma hora de peroração, o luminar concluiu sua arenga e, desculpando-se ter de deixar o plenário para cumprir um “compromisso médico no posto” pediu vista do processo, paralisando um julgamento que já estava decidido: até aquele momento, 6 dos 11 ministros haviam se manifestado a favor da restrição do foro, e após o pedido de vista, o decano Celso de Mello adiantou no mesmo sentido.

Infelizmente, valer-se de um pedido de vista com fins procrastinatórios, visando a atender interesses escusos, não é novidade. O próprio Toffoli recorreu a essa manobra no processo em que a Rede Sustentabilidade buscava impedir que o cangaceiro das Alagoas, então presidente do Senado, fosse mantido no cargo caso se tornasse réu em uma ação penal. Seis dos 11 ministros já haviam se manifestado a favor do pedido da Rede. Em 2014, Gilmar Mendes fez o mesmo na ação que decidia se empresas poderiam financiar campanhas políticas ― 6 dos 11 ministros já haviam optado por vetar essas doações. Duas semanas atrás, Lewandowski devolveu à PGR um acordo de delação premiada que atendia aos moldes firmados por decisões tomadas por seus pares na Corte.

A divisão entre os ministros tem propiciado decisões monocráticas que ferem a unidade da Corte e, assim, a segurança jurídica do país. Diante desse cenário nebuloso, preocupa o provável insurgimento de Lula contra a impossibilidade de disputar a presidência, caso seja confirmada a condenação que lhe foi imposta por Moro. Para os procuradores da Lava-Jato, a eleição de 2018 será fundamental para definir o futuro da Operação e do combate à corrupção, já que a renovação do Congresso é da maior importância. Todavia, diante do sentimento de desilusão que toma conta da maioria dos eleitores pensantes, o mais provável é que tenhamos uma enxurrada de abstenções e votos em branco e nulos. Que Deus nos ajude.

O resto fica para a próxima. Até lá.

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