AINDA SOBRE INIMIGOS DO POVO E PRISÃO EM 2ª INSTÂNCIA

Quando a Lava-Jato revelou o mar de lama envolvendo políticos, comandantes de estatais e a alta cúpula do empresariado tupiniquim, o STF voltou a admitir o início do cumprimento da pena após a condenação em segunda instância (detalhes na postagem anterior). Com isso, muita gente graúda — da cadeia ou prestes a ser mandado para lá —, passou a entregar gente ainda mais graúda em troca de punições mais brandas. Não obstante, quando a força-tarefa começou a bafejar o cangote de Lula, a Corte passou a ser pressionada para restabelecer o entendimento anterior, que, como vimos, vigeu no Brasil apenas e 7 dos últimos 77 anos.

A “plausibilidade” de reforma da sentença de Lula é uma falácia, mas tem servido de argumento para ministros como Gilmar Mendes (que até não muito tempo atrás era defensor ferrenho da prisão após condenação em segunda instância), Lewandowski, Toffoli, Celso de Mello e Marco Aurélio — este última, nunca é demais lembrar, se superou na semana passada, ao protagonizar uma encenação revista e atualizada da palhaçada encenada em julho pelo desembargador “cumpanhêro” Rogério Favreto, do TRF-4 (detalhes nesta postagem).

Lula foi condenado a 9 anos e meio de prisão, teve a pena aumentada para 12 anos e 1 mês pelo TRF-4 e está preso desde abril — outras condenações estão por vir, já que ele é réu em 8 processos, dois dos quais sob a pena da juíza substituta Gabriela Hardt, que assumiu os processos da Lava-Jato na 13ª Vara Federal do Paraná depois que Sérgio Moro aceitou o convite do presidente eleito para chefiar a pasta da Justiça e Segurança Pública no próximo governo. Do ponto de vista jurídico, sua prisão não constituiu um fato novo que justifique a revisão da jurisprudência do STF, mas tem propiciado uma indesejável reedição da lei Fleury para soltar o grão-petralha e evitar que outros “figurões” — como Michel Temer e atuais ministros e parlamentares, hoje cobertos pelo guarda-chuva do foro privilegiado, mas que estarão na chuva quando terminarem seus mandatos — acabem na prisão.

Quando julgou pedido de habeas corpus em favor de Lula, logo após sua prisão, o Supremo manteve o entendimento cristalizado em 2016 — que autoriza o cumprimento antecipado da pena após condenação em segunda instância. Mas Marco Aurélio e Lewandowski, que foram votos vencidos, têm se empenhado desde então em forçar uma revisão. No biênio em que presidiu a Corte, Cármen Lúcia se recusou a “apequenar o Supremo” reabrindo a discussão sobre um tema que foi revisitado quatro vezes no passado recente (mais detalhes na postagem de amanhã) —, e por isso foi alvo de grosserias de Marco Aurélio, o impoluto. E o mesmo aconteceu com Rosa Weber, que também rejeitou a tese que favoreceria Lula. Célebre pelos pronunciamentos, digamos, confusos, a ministra se redimiu ao dizer, litteris: “Compreendido o tribunal como instituição, a simples mudança de composição não constitui fator suficiente para mudar jurisprudência”.

Na liminar que assinou na semana passada — e que poderia ter produzido consequências desastrosas se não tivesse sido cassada pelo presidente do Supremo —, Marco Aurélio, o incrível, escreveu que a segurança jurídica “pressupõe a supremacia não de maioria eventual (…), mas da Constituição”, e aproveitou o embalo para destratar seus pares, acusando-os de desrespeitar a ordem jurídico-constitucional: “Que cada qual faça a sua parte, com desassombro, com pureza d’alma, segundo ciência e consciência possuídas”. E acrescentou, quase como um deboche: “Tempos estranhos os vivenciados nesta sofrida República!”

O início do cumprimento da pena após condenação em segunda instância é uma questão que divide os juristas, mas vale lembrar nossa Justiça tem quatro instâncias e um vasto cardápio de apelos, recursos, embargos e chicanas protelatórias possíveis. Nesse cenário, vincular o cumprimento da pena ao trânsito em julgado da condenação — ou, na melhor das hipóteses, à decisão da terceira instância (STJ), como sugere o ministro Toffoli — seria ferir de morte a Lava-Jato, cujo sucesso se deve em grande medida às delações premiadas, que por sua vez dependem de conduções coercitivas, prisões preventivas e ameaça real de cumprimento da pena — sem o que os bandidos de colarinho branco dificilmente entregariam a rapadura. 

A possibilidade de Lula ser preso instaurou uma cizânia, entre os ministros Supremos, que se acentuou ainda mais depois que a prisão se tornou um fato consumado. A partir de então, os favoráveis ao “Lula-Livre” vêm manobrando em duas frentes: a primeira é um habeas corpus que estava sendo apreciado pela segunda turma e foi suspenso por um pedido de vista de Gilmar Mendes, o divino, quando dois votos contrários sugeriam que o pleito da defesa seria rejeitado, e a segunda remete às famigeradas ADCs, que estão sob relatoria de Marco Aurélio, o salvador, e parecem ter se tornado uma questão de vida ou morte para esse magistrado.

A Constituição não proíbe a execução provisória da pena após condenação em segunda instância, embora explicite que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” — o tão falado “princípio da presunção de inocência”, do qual se infere que o onus probandi é de quem acusa. Portanto, cabe ao Estado provar a culpa do acusado, o que significa produzir provas de que o crime de fato ocorreu e de que foi ele (o acusado) quem o cometeu. À defesa compete apenas provar teses defensivas — como causas excludentes da ilicitude (caso de legítima defesa, por exemplo) e/ou da culpabilidade (coação moral irresistível, também por exemplo), além de extintiva da punibilidade (caso da prescrição, idem) e eventuais álibis. 

É importante salientar que o legislador não pode transferir o ônus da prova o réu, sob pena de violar o princípio da presunção de inocência. Em outras palavras, isso significa que a pessoa investigada ou processada não pode ser tratada juridicamente como culpada antes do trânsito em julgado da sentença que reconheça sua culpa. Mas a questão é que a Constituição não deixa claro o que significa “não ser juridicamente tratado como culpado” — como veremos em detalhes no próximo post. 

SOBRE INIMIGOS DO POVO E PRISÃO APÓS CONDENAÇÃO EM 2ª INSTÂNCIA

A prisão após condenação em segunda instância reúne defensores e detratores, e cada lado tem seus argumentos, uns bons, outros nem tanto. Mas o fato é que essa discussão só ganhou vulto porque afeta diretamente o ex-presidente Lula — que, nunca é demais lembrar, responde a oito processos, já foi condenado a 12 anos e 1 mês de prisão num deles e vem cumprindo a pena desde abril. Duas outras ações em trâmite perante a 13ª Vara Federal do Paraná, em Curitiba, estão aguardando sentença. Na que trata da cobertura de SBC e do terreno onde seria construída a futura sede do Instituto Lula, os autos estão conclusos desde antes das eleições; na que versa sobre o folclórico sítio em Atibaia, o prazo para alegações finais termina no próximo dia 7, após o que a juíza substituta Gabriela Hardt, que assumiu provisoriamente os casos da Lava-Jato com a exoneração de Sérgio Moro, pode sentenciar o molusco a qualquer momento.

Capitaneada pelo advogado estrelado Cristiano Zanin — genro do também advogado Roberto Teixeira, compadre de Lula e igualmente enrolado na Justiça penal —, a defesa do ex-presidente bombardeou implacavelmente todas as instâncias do Judiciário com mais de uma centena de apelos, que vão dos recursos ordinário, especial e extraordinário a pedidos de habeas corpus e chicanas de todo tipo (isso sem mencionar a batalha travada na esfera da Justiça Eleitoral, primeiro para postergar e depois para reverter a decisão do TSE de cassar a candidatura do petista, à luz do disposto pela Lei da Ficha-Limpa). Diante disso, a conclusão a que se chega é que, na visão dos nobres causídicos, o STF existe apenas para apreciar seus recursos. A propósito, diz um velho ditado que quem dá asas a cobra assume o risco de ela acreditar que pode voar... e sair voando. Para bom entendedor...

Um dos pilares da segurança jurídica é a jurisprudência assentada pelas cortes superiores, que não pode ser questionada a todo instante, muito menos atropelada pela vontade individual de algum magistrado, sob pena de transformar o sistema judiciário do País numa loteria. No limite, quando envereda pelo caminho da imprevisibilidade, esse sistema falha em sua tarefa de alcançar a pacificação social e ameaça até mesmo a manutenção do Estado Democrático de Direito.

Na semana passada, como todos bem se lembram, o ministro Marco Aurélio decidiu suspender monocraticamente a possibilidade do início da execução penal após condenação em segunda instância. Com sua estapafúrdia liminar, o magistrado afrontou o princípio da segurança jurídica e deixou o país intranquilo diante da perspectiva de um ministro supremo, com uma única canetada, soltar quase 170 mil presos, dentre os quais o detento mais famoso do Brasil, o que certamente causaria tumulto e muita confusão, sobretudo às vésperas da posse do presidente eleito Jair Bolsonaro.

A prisão após a condenação em primeira instância vigeu no Brasil de 1941 até 1973, quando então a ditadura militar pressionou o Congresso a aprovar a Lei nº 5.941, (que ficou conhecida como Lei Fleury), garantindo a réus primários e com bons antecedentes o direito de, mediante fiança, responder ao processo em liberdade até a decisão da segunda instância. O objetivo dessa maracutaia era favorecer Sérgio Paranhos Fleury, delegado do DOPS, notório torturador e exterminador de militantes comunistas, mas o resultado foi o cumprimento da pena após a confirmação da sentença condenatória em segunda instância tornar-se regra geral.

Em 1988, a “Constituição Cidadã” ampliou esse benefício, estabelecendo a presunção de inocência até o julgamento do último recurso cabível, ou seja, após o trânsito em julgado da sentença da sentença condenatória. A partir daí, a tradicional morosidade do Judiciário, combinada com o instituto da prescrição — perda do direito de ação por não ter sido exercido dentro do prazo previsto em lei —, favoreceu criminosos ricos, poderosos, bem posicionados no mundo político e assistidos por advogados estrelados a iniciar o cumprimento da pena “no dia de São Nunca”, dada a quantidade quase ilimitada de recursos, apelos e chicanas que podem ser impetradas nas quatro instâncias do Judiciário tupiniquim.

No STJ, porém, cristalizou-se o entendimento de que a prisão após condenação em segunda instância não ofende a presunção de inocência, e que, para apelar, o apenado deve iniciar o cumprimento provisório da pena (súmula 09). Isso faz muito sentido, sobretudo porque o reexame de matéria fática (provas) só é possível até a segunda instância; o que se discute no STJ é uma possível interpretação da legislação de maneira divergente dos demais tribunais ou ofensa à legislação federal e a tratados internacionais, e no STF, eventuais ofensas ao texto constitucional.

E assim foi até 2009, quando o STF mudou novamente as regras ao estabelecer que condenados em segunda instância permanecessem em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória. Coincidentemente ou não, isso aconteceu durante o processo do mensalão, que foi instaurado no final de 2007 e começou a ser julgado em 2012 — a fase de julgamento dos recursos só terminou em 2014 —, e quem liderou essa mudança no entendimento do Supremo foi o então ministro Eros Grau, nomeado pelo ex-presidente Lula. Provocado pela imprensa a comentar o assunto no início deste ano, Grau disse o seguinte: “Agora, neste exato momento, eu até fico pensando se não seria bom prender já na primeira instância esses bandidos que andam por aí”.

Mais adiante, o STF retomou o entendimento anterior — de que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância — e o vem mantendo a dura penas (se me desculpam o trocadilho). No entanto, depois que a Lava-Jato passou a expor as entranhas pútridas da política e dos políticos tupiniquins — e sobretudo quando a possibilidade de Lula ser preso tornou-se real —, a corrente garantista da Corte (Lewandowski, Toffoli, Marco Aurélio, Celso de Mello e o vira-casaca Gilmar) vem defendendo o status quo ante, o que representa séria ameaça à Lava-Jato e ao combate à corrupção em geral.

Quando a ADC do PCdoB— cujo julgamento parece ser um caso de vida ou morte para seu relator, o ministro Marco Aurélio — for levada a plenário, em abril do ano que vem, a ministra Rosa Weber tende a ser o fiel da balança. Pessoalmente, ela se diz contrária ao cumprimento antecipado da pena, mas, em suas decisões individuais, tem seguido o entendimento firmado pela maioria (por 6 votos a 5), em respeito ao princípio da colegialidade. Vale lembrar que o ministro Gilmar Mendes, a pretexto de uma delirante cruzada contra as prisões preventivas alongadas (sobretudo no âmbito da Lava-Jato), passou de antipetista ferrenho e defensor incondicional do cumprimento da pena após a condenação em segunda instância a laxante togado de quatro costados, como se pode inferir dos habeas corpus que vem agasalhando às baciadas, e de sua tonitruante cantilena louvando a proposta de Toffoli, que, em linhas gerais, defende a prisão dos condenados somente após a decisão de terceira instância.

O resto fica para a próxima postagem. 

AINDA SOBRE A PRISÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA (CONCLUSÃO)

A prisão após sentença condenatória de primeiro grau valeu entre 1940 até 1973, quando então a regra foi mudada para favorecer o delegado Sérgio Paranhos Fleury, chefe da repressão e notório torturador, que estava para ir a júri popular. Por conta disso, os militares pressionaram o Congresso para aprovar a lei 5.941, que estabeleceu a possibilidade de condenados na primeira instância apelarem em liberdade. Em 1988, nossa famigerada “Constituição Cidadã” completou o desserviço ao determinar que a presunção de inocência valesse até o trânsito em julgado da sentença (ou seja, até que todos os recurso em todas as instâncias fossem julgados).

Observação: Segundo a Constituição, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (Art. 5º, LVII). Esse é o fundamento do princípio da presunção de inocência (ou da não culpabilidade).

A presunção de inocência é elogiável, não resta dúvida. Mas, considerando as peculiaridades da Justiça brasileira ― sobretudo a existência de 4 instâncias, um sem-número de apelações possíveis e a notória morosidade do Judiciário ―, sua observância literal “oficializa” a impunidade, notadamente para réus endinheirados, que podem pagar os melhores criminalistas e aguardar em liberdade até que a prescrição impeça o Estado de puni-los (saiba mais sobre prescrição, decadência, preclusão e perempção na postagem anterior).

Na virada do século, a súmula 09 do STJ cristalizou o entendimento de que a prisão do condenado em segunda instância não ofende a presunção de inocência, e que, para apelar, era preciso iniciar o cumprimento provisório da pena. Em 2009, todavia, quando as investigações do escândalo do mensalão ameaçavam mandar para a prisão bandidos de colarinho branco poderosos, o então ministro Eros Grau (indicado por Lula para o Supremo) defendeu a volta ao status quo ante, e a maioria de seus pares seguiu seu voto. 

Observação: Ao longo de seus dois mandatos à frente da presidência da Banânia, Lula indicou para o STF os ministros Eros Grau, Carlos Alberto Menezes Direito, Ayres Britto, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Cezar Peluso, Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Da composição atual, apenas o decano Celso de Mello (indicado por Sarney), Marco Aurélio Mello (indicado pelo primo Fernando Collor), Gilmar Mendes (por FHC) e Alexandre de Moraes (por Michel Temer) não foram guindados à corte pelo demiurgo de Garanhuns ou por sua deplorável sucessora.

Em 2016, com Eros Grau já aposentado, o Supremo restabeleceu (por 6 votos a 5) o entendimento vigente até 2009 ― ou seja, de que a prisão após condenação em segunda instância é constitucional e não viola o princípio da presunção de inocência. Hoje, conforme registrou Carlos Alberto Sardenberg em sua coluna no GLOBO, o ex-ministro se arrepende do que fez: "Neste exato momento, eu até fico pensando se não seria bom prender já na primeira instância esses bandidos que andam por aí", disse Grau ao jornalista.

Agora, quando chega a vez de Lula, o STF volta a se articular para restabelecer a norma vigente entre 2009 e 2016. Mas não é só por Lula, claro; a mudança livraria muita gente da cadeia e impediria que outros tantos fossem presos ― dentre os quais o presidente Temer, ministros e parlamentares hoje protegidos pelo foro privilegiado, mas que perderão o benefício ao final de seus mandatos.

É importante ter em mente que os recursos ao STJ e STF (especial e extraordinário, respectivamente) não se prestam ao reexame de provas, mas sim a questionar matéria de direito ― como eventual descumprimento de preceitos legais/constitucionais. Portanto, salvo melhor juízo, a presunção de inocência exaure-se após a confirmação da sentença penal pelo tribunal de segundo grau.

Em artigo publicado na Folha em fevereiro passado, Luís Roberto Barroso, do STF, e Rogério Eschietti, do STJ, ponderaram que um estudo considerando quase 69 mil decisões do STJ ― monocráticas e de colegiado ― ao longo de dois anos derruba o argumento de que recursos mudam os vereditos da segunda instância. A soma dos percentuais de absolvição e substituição de pena é de apenas 1,64%; portanto, seria “ilógico moldar o sistema em função da exceção, e não da regra (...) e o STF voltar atrás nessa matéria [execução provisória da pena após condenação em segunda instância] traria pouco benefício, já que a redução do risco de ser punido manteria a atratividade do crime, desestimularia a colaboração com a Justiça e, em vez de incentivar empreendedores honestos, continuaria a favorecer quem transgride as leis penais”.

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PRESSÃO SOBRE CÁRMEN LUCIA, DEFENSORES DE LULA E JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO TRF-4

Cármen Lúcia deve participar de uma reunião com um grupo que vem articulando a rediscussão do cumprimento da pena após condenação em 2ª instância. Ela diz ser normal o STF evoluir em seus posicionamentos, mas salienta que mudanças dessa natureza não podem acontecer a cada ano e meio, e que o pedido de revisão não pode partir de quem foi voto vencido. Mas as pressões vêm aumentando, e não somente por parte do PT e dos advogados de Lula, mas também de forças políticas envolvidas nas investigações e denúncias da Lava-Jato e seus desdobramentos, sem mencionar ministros do próprio Supremo (escusado dizer quem são).

A prosperar a tese da prisão após condenação no STJ ― alternativa proposta pelo ministro Dias Toffoli e defendida por essa caterva ―, Lula poderia aguardar o julgamento de seu recurso especial em liberdade, e réus que estão cumprindo provisoriamente suas penas certamente inundariam os tribunais com pedidos de habeas corpus (fazendo a felicidade dos cabeças-de-camarão, como certo ministro mato-grossense que anda tomando tomatadas, cujo nome eu prefiro nem pronunciar). Isso sem mencionar que esse retrocesso enfraqueceria o combate à corrupção, pois os processos voltariam a se arrastar até a prescrição ― perda da pretensão punitiva estatal em razão do decurso do lapso temporal previsto em lei (entenda-se por pretensão o poder de exigir de outrem, em juízo, uma prestação) ―, desestimulando os acordos de delação premiada, que são um dos principais sustentáculos da Lava-Jato.

Segundo Merval Pereira, a tão esperada decisão sobre os embargos declaratórios contra a decisão da 8.ª Turma do TRF-4 ― que manteve a condenação de Lula e aumentou sua pena para 12 e um mês de prisão ― deve sair na próxima segunda feira, 26, daí o grupo que pressiona a presidente do STF querer se reunir com ela nesta terça. 

Cármen Lúcia parece não estar disposta a aceitar passivamente essa pressão ― inédita na história do STF ―, que visa tirar das mãos do presidente da Corte o controle da pauta dos julgamentos. Por outro lado, em declaração à Rádio Itatiaia, ela afirmou que a análise do habeas corpus do petralha depende somente do encaminhamento por parte do relator, ministro Edson Fachin, negando que a votação do processo esteja aguardando o seu aval, já que o relator é o responsável por recomendar o tema para a análise. Você entendeu? Nem eu.

Na última sexta-feira (16), Fachin negou um novo habeas corpus protocolado pela defesa de Lula, que tentava evitar a execução da pena após o julgamento definitivo da condenação em segunda instância. Na mesma decisão, o ministro também rejeitou solicitação dos advogados para que o pedido seja pautado na 2ª Turma ou no plenário do STF.

Para O ANTAGONISTA, a prisão de Lula nos próximos dias é inevitável, mas pessoas ligadas ao criminoso acreditam que o que se quer é a foto e a humilhação, e que o STF deve soltar o molusco depois de uma semana, dez dias no máximo. Aliás, a um interlocutor de O Antagonista a própria Cármen Lúcia afirmou que a manobra para impedir a prisão de condenados em segundo grau só será votada se algum de seus pares atropelar a pauta e levar o assunto à mesa. Será Marco Aurélio Mello ou Gilmar Mendes? Façam suas apostas.

Aditamento (adicionado às 9h30):

Parece que Sepúlveda Pertence encontrou uma brecha que pode livrar temporariamente Lula da cadeia. O acórdão da liminar que estabelece o cumprimento antecipado de pena foi publicado no dia 7 de março, e o Instituto Ibero Americano de Direito Público entrou com embargo de declaração para a revisão do acórdão. O relator da liminar, ministro Marco Aurélio Mello (primo de Collor e indicado por ele para o STF) pode colocar a revisão para ser discutida no plenário.

O ministro-deus Gilmar Mendes rejeitou na noite de ontem um habeas corpus coletivo, impetrado por um grupo de 10 advogados cearenses, a fim de garantir liberdade a todos os presos em segunda instância (veja o leitor a gravidade da situação e até onde uma mudança no entendimento pode nos levar). Os chicaneiros criticavam, no pedido, a resistência de Cármen Lúcia em pautar as ações que poderiam rever o entendimento do tribunal a respeito da prisão em segunda instância, mas Mendes, num raríssimo momento de bom senso, entendeu que a concessão do habeas corpus geraria uma potencial quebra da normalidade institucional.

Edson Fachin, relator do pedido de habeas corpus do bandido petralha, é contra a revisão do tema, mas ele e a presidente da Corte podem ser driblados na reunião de hoje, convocada por Celso de Mello (que não é parente de Fernando Collor de Mello, foi nomeado para o STF por indicação do então presidente José Sarney e classificado pelo então ministro da Justiça, Saulo Ramos, como um “juiz de merda”).

Especula-se que desse encontro saia um acordo de meio-termo, em que a antecipação de pena seja transferida para o término de recursos no Superior Tribunal de Justiça. Assim, além de quem já está preso em segunda instância pelo Brasil afora, Lula só teria festejar essa possível decisão, já que ela pode lhe conceder mais alguns meses para espalhar seu besteirol país afora, embora não tenha efeito direto na questão da ilegibilidade, que é tratada pela Lei da Ficha-Limpa.

Vamos acompanhar .

Dando tempo e tenho jeito, assista ao vídeo com o resumão da semana do Antagonista.

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